Уже с 1 января 2012 года в России действует Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее по тексту – закон №223-ФЗ). Нормативный акт устанавливает правовую основу закупок, порядок их проведения, условия и т.д. Оценить однозначно данный закон достаточно сложно, так как с одной стороны, он устанавливает правила и регламенты, с другой стороны, эти правила так условны и их суть сводится к тому, что каждый заказчик может установить эти правила себе сам, то есть самостоятельно, оформив в виде Положения, и в дальнейшем соблюдать его, изменяя при необходимости.
Одним словом, по сравнению с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ) с его жестким правилами и нормами, рассматриваемый акт – настоящее поле для свободных, можно сказать, нерегламентированных действий. Одновременно с имеющимися плюсами легко выделить и его отрицательные стороны:
- задачи и принципы, поставленные при его создании, не достигаются и не действуют,
- речь идет о бюджетных средствах и прозрачность их расходования, которая должна была быть обеспечена - законом 223-ФЗ также не достигается,
- «легкость» указанного документа доставила много проблем самим заказчикам: многие столкнулись с полным непониманием что делать. Написали положение как могли, и к концу года на выходе получили контракты с огромным количеством дополнительных соглашений к ним, изменяющих его итоговую сумму, сроки выполнения работ, поставки товаров, оказания услуг, объемы этих работ, и как следствие полное непонимание, что с этим всем делать: разработанные теоретиками положения на практике оказались нежизнеспособны.
Как реализация закона «О закупках» выглядит на практике?
Разберем ситуацию на примере подряда.
Заказчик объявляет торги: выставит большой объем работ, определенную по смете сумму, но срок указывает минимальный, причем настолько, что большинство потенциальных участников просто не станут принимать участие, потому что работы за указанный срок выполнить невозможно. В результате в закупках участвует свой подрядчик, получает заказ по начальной максимальной цене, выполнить работы в короткий срок, конечно же, не успевает. Далее стороны заключают дополнительные соглашения, которые продлевают сроки выполнения работ, объем работ, стоимость выполнения работ. Право на это может быть закреплено в положении о закупках, но если даже не закреплено, то заказчик, вносит изменения в правила, вывешивает их на сайте и меняет условия контрактов. Таким образом, коррупционная составляющая, на искоренение которой было направлено, по сути, все законодательство по размещению заказов и в том числе Закон 223-ФЗ никуда не делась.
Следует обратить внимание, что на сегодняшний день законом 223-ФЗ не предусмотрена ответственность за его нарушение ни за нарушение сроков размещения извещений, ни протоколов и прочее. В связи с этим Федеральной антимонопольной службой был разработан проект федерального закона, вносящий изменения в кодекс РФ об административных правонарушениях. ФАС предлагает дополнить КоАП РФ статьями 7.32.1.-7.32.2, которые устанавливали бы ответственность за принятие решения о способе закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц с нарушением требований законодательства Российской Федерации о закупках, за нарушение порядка проведения закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. Также ФАС предложила внести изменения в некоторые отдельные статьи КоАП РФ, устанавливающие ответственность за нарушения в сфере размещения заказов именно по закону 223-ФЗ (расширив список, указанный в ст. 3 закона 223-ФЗ). Однако, до принятия соответствующих документов, административную ответственность, конечно, нести никто не будет.
Пока закон ФАС не принят, что можно делать?
Фактически, участники могут обжаловать действия заказчиков, подав заявления в суд и в уполномоченный орган, при наличии условий, предусмотренных ст. 3 закона №223-ФЗ:
- неразмещение информации - положения, извещения о закупке и вносимых в него изменений;
- о совершении закупки в отсутствие опубликованного положения о закупке либо с отступлением от требований закона № 94-ФЗ;
- у участников закупки заказчик требует представления документов, не предусмотренных документацией о закупке.
На данный момент единственным способ борьбы с недобросовестными заказчиками у участников размещения заказа является обращение в суд. Однако, как показывает практика, подобные иски подавать участники не спешат.
Однако, если вопрос, касающийся ответственности с позиции нарушения законодательства о размещении заказов, четко не определен, то совершение заказчиком действий, направленных на ограничение количества участников размещения заказа, подпадает под положения Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции». К сожалению, не у всех заказчиков есть понимание, что к ответственности могут привлечь в рамках антимонопольного законодательств, а всё оттого, что сам порядок привлечения до конца также не определен.
Привлечение к ответственности в рамках антимонопольного законодательства.
Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 17 (далее - закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещены действия, приводящие или способные привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В том числе в этот список входят такие нарушения как:
- создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.
Из вышеизложенного можно сделать вывод, что при установлении признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченный орган, осуществляющий контроль в сфере размещения заказов, принимает необходимые меры по их устранению в порядке, установленном Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447.
Вышеназванная позиция отражена ФАС РФ в ответе по результатам рассмотрения обращения о применении Закона 223-ФЗ в письме от 24 августа.
В настоящее время вырабатывается и формируется практика Федеральной антимонопольной службы по вопросу признания нарушения статьи 17 закона о защите конкуренции в действиях (бездействии) заказчиков при закупке товаров, работ, услуг при рассмотрении жалоб, принятых к рассмотрению в порядке, установленном закона о защите конкуренции.
Примеры практики рассмотрения жалоб
На сегодняшний день в России уже формируется практика, связанная с рассмотрением жалоб уполномоченным органом, связанным с нарушением положений закона №223-ФЗ. Примером практики могут быть Постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2012 г. N Ф09-4480/12, Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2012 г. по делу N А05-7570/2012.
Суды указывают на регламентированность в рамках статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) порядка рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. При этом возможность рассмотрения жалобы связывают с наличием условий, предусмотренных частью 10 статьи 3 закона N 223-ФЗ. При отсутствии указанных условий у антимонопольного органа отсутствуют основания для принятия жалобы и, следовательно, нет оснований для проведения проверок, с чем зачастую антимонопольный орган не соглашается и в этом есть разумное зерно.
В соответствии с частью 20 статьи 18.1 закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной. В случае если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися), принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного закона №135-ФЗ «О защите конкуренции».
Из системного анализа указанных норм следует, что решение и предписание антимонопольным органом выноситься при наличии выявленного конкретного нарушения. В данном случае, нарушения N 94-ФЗ или закона N 223-ФЗ.
Вывод из всего вышеизложенного напрашивается следующий: на данный момент заказчикам, работающим по 223-ФЗ, с позиции административной ответственности опасаться особо нечего. У них сейчас есть право на ошибку без последствий (практически, так как помним про право на судебное обжалование), однако это время нужно использовать с пользой, потому что если проект Федерального закона о внесении изменений в КоАП пройдет, то времени учиться уже не будет.
В завершение хотелось бы напомнить, что с 1 января 2013 года положения Закона 223-ФЗ станут обязанными применять дочерние хозяйственные общества, более 50% уставного капитала которых принадлежит госкомпаниям, субъектам естественных монополий, организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, а также дочерние общества таких компаний, в уставном капитале которых доля дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает 50 процентов.
Исламгалеева Дина Рафаилевна